Custodia.
La influencia sucesiva y convergente de esas tres corrientes favorables a la custodia compartida ha provocado un gran debate sociológico y político sobre los sistemas de custodia compartida más idóneos para lograr el mejor desarrollo personal integral del menor y, como consecuencia, ha creado en la opinión pública un estado de concienciación y sensibilización hacia el tema que ha generado una gran demanda social de regulación de la custodia compartida. A esa demanda social es a la que viene a dar respuesta el Anteproyecto, según señala en su Exposición de Motivos (“La cuarta etapa es la que se pretende con esta reforma, en respuesta a determinadas disfunciones que el régimen vigente, el relativo a la guarda y custodia de los hijos) está teniendo en la práctica y que han tenido notorio alcance social”), con el fin de acomodar la normativa del CC en esta materia a los cambios y transformaciones sociales habidos en España en los últimos años. En efecto, desde hace tiempo hay abierto en nuestro país un gran debate político y sociológico sobre el modelo de guarda y custodia de los hijos que debe establecerse en caso de ruptura de la convivencia de los padres. En una primera etapa la controversia se polarizó en torno a la conveniencia o inconveniencia de instaurar regímenes de custodia conjunta o compartida como alternativa a los de custodia individual o exclusiva tradicionales. En esa primera etapa, ya superada, la corriente favorable a la custodia compartida pugnó y consiguió la equiparación o igualdad con la custodia exclusiva o individual, esto es, el reconocimiento de que, por vía de principio, el sistema de custodia conjunta o compartida es, en abstracto, tan bueno para la protección del superior interés del menor como la custodia individual.
En una segunda etapa, en la que ahora nos encontramos, se debaten básicamente dos cuestiones. De una parte, si debe establecerse legalmente la preferencia por uno u otro sistema de custodia en caso de desacuerdo de los padres, esto es, si debe imponerse un sistema de guarda y custodia como modelo de custodia general, ordinario o preferente y otro como excepcional, extraordinario o subsidiario, con las dos opciones posibles: bien configurar la custodia compartida como modelo preferente y la individual como excepcional, tal como hacen las legislaciones civiles forales de Aragón y Valencia, bien considerar la custodia exclusiva como general y preferente y la compartida como excepcional y residual, tal como la contempla el actual art. 92 CC. Y de otra parte, se discute si sólo cabe instaurar sistemas de custodia compartida en supuestos de acuerdo de los progenitores o si es admisible la custodia compartida judicialmente impuesta, a falta de acuerdo de los padres o, incluso, contra la expresa voluntad de éstos.
II. La custodia compartida en el Derecho comparado
En relación con los modelos legales de guarda y custodia en caso de ruptura de la convivencia de los padres, en el Derecho comparado se detecta una clara evolución en favor de la instauración en la práctica de regímenes de custodia compartida.
En Francia, la Ley 2002-305 de 4 de marzo de 2002 modifica el Code Civil y autoriza el sistema derésidence alternée del hijo menor cuando sus padres no conviven, como una de las modalidades de ejercicio de la autoridad parental. El concepto de residence alternèe o residencia alterna de los hijos en el domicilio de cada uno de los progenitores hace referencia a un modelo de custodia compartidacon domicilio rotatorio de los hijos en el de cada uno de los progenitores pero no excluye, a mi juicio, la denominada custodia compartida tipo “nido”, con domicilio fijo de los hijos en la vivienda familiar y domicilio alterno y rotatorio de los padres en la misma en los periodos en que desempeñan las funciones de guarda. El art. 373.2.9 del Code concede facultades al Tribunal de Familia para establecer, en caso de desacuerdo de los progenitores, si lo considera conveniente para el interés del menor, un sistema de résidence alternée, aunque los padres se opongan a tal sistema de guarda. Y, como peculiaridad propia del Derecho francés, de gran interés y utilidad, se prevé que el juez pueda disponer, siempre que uno al menos de los progenitores lo solicite, el establecimiento de una sistema de résidence alternée con carácter provisional y durante un plazo determinado a modo de ensayo o prueba, con la posibilidad de acordar de forma definitiva, transcurrido el plazo fijado, la residencia alternada de los hijos en el domicilio de cada uno de los progenitores o en el de uno solo de ellos. Así pues, en el Derecho Galo no se establece un sistema determinado de custodia, conjunta o individual, como preferente frente al otro.
En Inglaterra y Gales, la Children Act 1989 dispone que el juez, a través de una “residence order”,determine con quién va a vivir el menor tras la ruptura de la convivencia de los padres y permite expresamente la instauración de la residencia compartida (shared residence). El art 11(4) de laChildren Act 1989, dispone: “Where a residence order is made in favor of two or more persons who do not themselves all live together, the order may specify the periods during which the child is to live in the different households concerned.”
En Bélgica, la Ley de 18 de julio de 2006 ha modificado el art. 374 del Código Civil y ha introducido, en su párrafo segundo, la custodia compartida bajo la denominación de résidence égalitaire, considerándola el modelo de custodia preferente. Se establece que el Tribunal examinará con carácter prioritario la posibilidad de fijar el alojamiento del menor de forma igualitaria entre el padre y la madre, siempre y cuando sea solicitado por uno de los progenitores, pero, no obstante, si el Tribunal estima que la «residencia igualitaria» no es la fórmula más apropiada para la consecución del “mejor interés del menor”, puede fijar una «residencia no-igualitaria».
En Italia, el Codice Civile, modificado en materia de custodia (affidamento) por medio de la Ley 54/2006, de 8 de febrero prevé expresamente la posibilidad de que el juez pueda establecer, cuando lo considere conveniente para el menor, un régimen de affidamento congiunto o alternato.
En Escocia, la Family Law Act 2006, autoriza al Juez a otorgar la guarda y custodia compartida en los casos de falta de acuerdo, siempre que de ese modo se proteja convenientemente el interés del menor.
En Alemania el Burgerliches Gesetzbuch (BGB) no contempla expresamente la figura de la custodia compartida, pero no existe obstáculo sustantivo o procesal alguno para establecer este régimen si los progenitores así lo acuerdan.
El Código Civil austriaco (ABGB) admite la instauración pactada de la custodia compartida, pero, en defecto de acuerdo, el Juez debe atribuir la custodia exclusiva a uno u otro progenitor.
En Irlanda, la Irish Family Law Act, de 1996, y la Irish Children Act, de 1997, regulan la custody, como función de un progenitor de proporcionar el cuidado diario físico necesario y de encargarse de crianza y educación del menor, sin que exista previsión legal alguna sobre la custodia compartida.
En Noruega se reserva la guarda y custodia compartida únicamente para los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges.
