La voluntad del menor no decide de forma exclusiva.

Los hijos menores no deciden.

La mayoría de edad determina el fin de la patria potestad y el momento en el que los padres dejan de decidir por los hijos. La emancipación permite anticipar esa fecha a los dieciséis años cuando se cumplen una serie de requisitos. Pero hasta que se extinga la patria potestad corresponde a los padres tomar todas las decisiones que sean necesarias en la vida de los hijos.

El problema se presenta cuando los padres no se ponen de acuerdo en qué es lo mejor para el hijo, lo que habitualmente sucede tras la ruptura de la pareja y la primera decisión es el modelo de custodia y si es monoparental, el régimen de visitas que debe tener el menor con el progenitor no custodio.

Toda la legislación nacional e internacional exige que sea oído el menor, especialmente cuando tiene más de doce años. Bien sea por medio de la exploración judicial o en su defecto con ocasión de practicarse la prueba psicosocial, el menor va a tener la oportunidad de expresar su opinión, pero ¿su opinión respecto a qué? Aquí está el problema. Hemos observado que en muchas resoluciones judiciales, cuando el menor cuenta con catorce años, la decisión sobre la custodia o el régimen de visitas se basa únicamente en el deseo expresado por el menor.

Y es verdad que cualquier decisión que se tome en relación con el menor deberá tener en cuenta su opinión. Faltaría más. Él va a ser el principal afectado por la medida que se adopte. Pero de ahí a que el deseo del menor se convierta en una imposición para el Juez en el momento de adoptar las medidas existe un camino muy largo.

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en su Sentencia de 13 de enero de 2016, analizó un caso en el que en base a la preferencia del hijo se acordó la custodia paterna, pero se rechazó lo que pedía el menor en cuanto a que pudiera relacionarse con su madre con total libertad, es decir, sin someterse a un régimen de visitas prefijado, vamos cuando él quisiese. La Audiencia Provincial razonó que el régimen de visitas puede ser flexible, siempre que se garantice una frecuencia en el contacto materno-filial al menos semanal.

En el recurso de casación, el padre alega que la sentencia ha infringido el principio del favor filii al acordar un régimen de visitas preestablecido y tasado. Razona la parte que, cuando los hijos cuentan ya con una cierta edad, su autonomía personal es muy amplia, y difiere poco de la que tendrían si fueran mayores de edad.

La Sentencia del TSJ de Aragón precisó que el menor, en cuanto tal, no tiene una autonomía completa, pues está sometido a la autoridad familiar. En lo relativo a la toma de decisiones judiciales que le afecten, tales como la que nos ocupa, la ley exige que éste sea oído; su opinión cuenta, pero no es vinculante. Dado que no ha alcanzado aún la madurez suficiente como para decidir por sí mismo. Sobre su voluntad se impone la decisión del Juez, que es a quien corresponde determinar qué es lo que, en el caso, conviene a su interés, principio superior de orden público que es lo que ha de guiar dicha decisión.

El TEDH (Sentencia de 13 julio 2000) ha subrayado, en relación con el artículo 8 del Convenio de Roma, continua indicando la Sentencia, que “el disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aún cuando la relación entre los padres se haya roto“.

Debe pues, partirse de que la relación de los hijos con los padres redunda en interés de éstos. Ello es así porque interés superior, derechos del menor y necesidades fundamentales de éste (entre las que están las afectivas) son nociones estrechamente relacionadas. Pero cabe que haya situaciones en las que eso no se así, y por ello el precepto del artículo 60.3 del CDFA permite que, si el interés del menor lo requiere, podrá el Juez denegar, modificar o suspender la relación del menor con sus padres.

Del lado de los hijos, la correspondiente decisión puede plantear problemas como el que aquí aparece. En ocasiones, cuando el menor está próximo a la mayoría de edad, los tribunales acogen su manifestado deseo de relacionarse con el progenitor no custodio con libertad, valorando que ello es lo más conveniente en el caso. Cabe, empero, que no siempre sea así. En el presente caso, dejar el régimen de visitas a la entera voluntad del menor, que se ha manifestado contrario a la fijación de un régimen de visitas regular con su madre (que no a visitarla), podría comportar que se consolidase la desafección entre madre e hijo (distinto sería que hubiese un rechazo justificado por una acreditada conducta previa de la madre). Ello, al margen de la viabilidad o no de su imposición coactiva, ha de quedar al buen sentido de la madre la ponderación de hasta qué punto debe exigir (art. 65.2 CDFA) el cumplimiento riguroso del régimen que la sentencia recurrida ha acordado.

En definitiva, concluye la Sentencia, no cabe apreciar aquí arbitrariedad, pese a la manifestada voluntad del hijo. Pues la decisión se fundamenta en que lo acordado resulta beneficioso para el menor, tratándose con ello de evitar la absoluta pérdida de relación con la madre.

Si hay un motivo justificado por el que la relación paterno filial no pueda tener lugar de forma regular, no existe la más mínima duda en que debe evitarse esa relación porque siempre prima el interés del menor. Pero si los motivos que esgrime el hijo, por muy próximo que esté a la mayoría de edad, son banales y de pura conveniencia, los juzgados y tribunales no pueden coadyuvar a que el hijo pierda a un progenitor, por mucho que en este momento no le agrade verlo. Dejar el régimen de visitas a la libre voluntad del hijo es dejar en sus manos la decisión de si quiere o no ver al progenitor no custodio, y el hijo no tiene capacidad para decidir porque es aún menor de edad.