AP Alicante, Sec. 9.ª, Sentencia de 9 de septiembre de 2016

La parte recurrente, demandada en la instancia, formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que declara su cese en el uso de la que fuera vivienda familiar, ordenando además su desalojo en el plazo de un mes, argumentando a tal fin que existe error en la valoración de la prueba, pues aunque reconoce que el hijo común ya es independiente, considera que su interés sigue siendo el más digno de protección, por estar desempleado y disponer solamente de dos viviendas pendientes de ejecución hipotecaria. La sentencia recurrida establece que ha existido un cambio sustancial en relación con el procedimiento que estableció la medida que ahora se pretende modificar, pues el hijo es independiente, el demandado dispone de dos viviendas, la actora desea trasladarse a Guardamar del Segura por razones médicas, existen problemas de impago con la Comunidad de Propietarios y el esposo está realizando un uso abusivo y excluyente del inmueble común, por todo lo cual concluye con la estimación total de la demanda en los términos referenciados.

Con carácter previo debe significarse que la atribución del uso de la vivienda no puede ser indefinida, sino que está sometida al principio de temporalidad. Cuando la sentencia judicial atribuya el uso pero no fije un plazo, la SAP de Barcelona de 27-07-99 considera que no puede entenderse en ningún caso que es un derecho atribuido de forma vitalicia. La duración se entiende mientras subsista la necesidad de ocupación y no cambien las circunstancias que motivaron tal decisión. De no efectuarse esta acotación temporal, entiende la sentencia de la SAP de Barcelona de 25-01-03, que las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, transgrediéndose los derechos que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los arts. 392 del Cc. y siguientes, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el art. 400 Cc.La fijación de la duración del derecho de uso ha de ser mediante un plazo concreto y determinado o bien con una situación que no implique riesgo a que quede sometida a la voluntad de la parte beneficiaria de la atribución. Así, no es admisible fijar como plazo de duración una condición potestativa sometida a la única voluntad del beneficiario de la atribución, sino que debe ser un plazo adecuado atendidas las circunstancias, como exige la SAP de Baleares de 07-03-97.Para la sentencia de la SAP de Valencia de 03-06-03, la ausencia de hijos menores o mayores dependientes hace inclinar la balanza hacia uno de los cónyuges, el más necesitado de protección, en la tarea de atribuir el uso de la vivienda, que por razones lógicas debe serlo hasta el momento en que se proceda por cualquiera de los cónyuges a la liquidación de la sociedad de gananciales en cuyo seno se decidirá a través de la oportuna adjudicación quien en definitiva ha de quedar con el uso del bien ganancial. La SAP Cádiz de 06-10-99 señala que cuando se atribuye el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial hasta la liquidación de la sociedad de gananciales que se verificará en ejecución de sentencia, tal atribución es provisional y limitada temporalmente hasta tanto no se proceda a la liquidación, lugar en que se concretará de modo definitivo el destino de la vivienda.

En el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Supremos fechas 5 de septiembre de 2011, 14 de noviembre de 2012 y 12 de febrero de 2014 establecieron que «… La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 del CCivil, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección…». «…La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

Conforme a lo expuesto, y en relación con el procedimiento matrimonial que motiva el de modificación de medidas ahora recurrido, consta acreditado en las actuaciones que la sentencia de separación de 17 de marzo de 2003 atribuyó el uso de la vivienda que fuera familiar al esposo e hijo común en aplicación de lo dispuesto en el art. 96 del CCivil, medida ratificada por la sentencia de divorcio de 18 de marzo de 2005 (autos 248/04), al considerar que pervivía la situación de dependencia del hijo. En la actualidad ello ya no es así, tal y como reconoce el propio demandado al contestar a la demanda, por lo que claramente se ha producido un cambio en las circunstancias que fueron tomadas en consideración, que impiden mantener al Sr Hipólito en el uso exclusivo del inmueble. Sin embargo, ello no implica, como establece la sentencia recurrida, que deba abandonar de manera inmediata la vivienda, sino exclusivamente que desaparece la limitación del dominio que establecieron las sentencias matrimoniales anteriores, de tal forma que deberá ser en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales donde se establezcan, en su caso, las medidas de administración procedentes ex art. 809, 1º, in fine de la LEC: “en el mismo día o en el siguiente se resolverá por el Tribunal lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario”.

Ello es así por cuanto la actora no solicitó en su demanda que le fuera atribuido el uso a ella hasta ese momento procesal, limitándose a instar el desalojo del contrario, lo cual no se justificaría más que en el supuesto que el inmueble fuera a ser usado por ella. Por el mismo motivo resulta también irrelevante la polémica surgida en la instancia acerca de cual sea el interés más necesitado de protección, pues, como queda dicho, la Sra. Sacramento no solicitaba para si dicho derecho dominical, sino exclusivamente el desalojo del demandado.

En definitiva, procede la revocación de la resolución recurrida exclusivamente en el sentido de dejar sin efecto el lanzamiento acordado, manteniendo al demandado en el uso de la vivienda hasta que se resuelva lo procedente en el procedimiento de formación de inventario